Die „Experten“ und ihre willfährigen Politiker haben versagt. Die Strategie der Herdenimmunität und dann des Impfen, Impfen, Impfen ohne Ende haben sich in der Praxis nicht bestätigt. Auch ohne vorhandenen Impfstoff war die Lage vor einem Jahr besser als jetzt, obwohl die Herde so ziemlich alles mit sich machen ließ. Ich wusste es zwar als medizinischer Laie auch nicht besser, maßte mir selbiges – im Gegensatz zu unseren Sp(r)itzenpolitikern – aber auch nicht an. Letztere lernen anscheinend nichts dazu. Wenn „vollständig geimpft“ nicht zum gewünschten Erfolg führte, dann muss eben noch vollständiger geimpft werden? OK, vielleicht hilft es diesmal. Die Hoffnung stirbt zuletzt.

Wer noch nicht „verimpft“ ist, solle nun zwangsgeimpft werden – jedenfalls in Gesundheitsberufen. Denn die Kommentatoren in den Sendeanstalten und Zeitungshäusern behaupten, die „Impfverweigerer“ hätten die jetzige Situation zu verantworten. Der Chefredakteur der “Badischen Zeitung” hetzt sogar, die Mehrheit habe den Zustand “einer Minderheit der Unbelehrbaren zu verdanken”. Wenn das keine Volksverhetzung ist, was dann? Doch die Medien dürfen das. Und die Politik hängt ihr Denken in den Wind und handelt entsprechend der Gehirnwäsche durch die Meinungsmacher – oder umgekehrt.

Nehmen wir als Beispiel einen Fall aus meiner Verwandtschaft: Eine Krankenschwester wartet auf die Zulassung eines bestimmten, nicht genbasierten Impfstoffs. Der Krankenhausträger meint, dieser Krankenschwester kündigen zu müssen, weil der Gesetzgeber die Impfung nur mit den aktuellen, vorläufig bzw. befristet zugelassenen, “marktüblichen” Spritzen vorschreibt (was der Grund dafür ist, dass sie – trotz prinzipieller Impfbereitschaft – noch keinen Stich hat). Der Arbeitgeber ist dabei so “fair” und ermahnt die Beschäftigte, sich schnellstens impfen zu lassen, ansonsten sei eine Kündigung  bzw. ein Rücktritt vom Arbeitsvertrag unumgänglich, weil die Beschäftigte die vereinbarte Arbeitsleistung nicht mehr erbringen dürfe. Denn dies erlaube der Gesetzgeber nun nicht mehr ohne Anti-Covid-Spritze.

Einschlägige BGB-Bestimmungen

Der Arbeitgeber wird sich hierbei dann vermutlich auf § 313 BGB – Störung der Geschäftsgrundlage – berufen (siehe hierzu diesen Kommentar zur Rolle von Corona im zivilen Vertragsrecht, was aber auch im Arbeitsverhältnis einschlägig ist). Ebenso sind hier § 314 BGB – Kündigung aus wichtigem Grund – und § 323 BGB – Rücktritt vom Arbeitsvertrag – relevant. Einen anderen Arbeitsplatz kann der Arbeitgeber nicht anbieten, obwohl die Krankenhäuser in Dokumentations- und Verwaltungspflichten ersticken und hier eigentlich doch Personalbedarf haben sollten.

Dieser Fall wird absehbar, so wie unzählige ähnlich gelagerte Fälle, demnächst vor den Arbeitsgerichten landen. Deshalb möchte ich hier nun den fiktiven Verlauf einer dortigen Verhandlung durchspielen.

Der Anwalt der gekündigten Krankenschwestern, der Klägerin, würde bestreiten, dass seine Mandantin eine besondere Gefahr für andere Beschäftigte und Patienten darstelle. Denn sie werde pflichtgemäß täglich (negativ) getestet und trage die gleiche Schutzkleidung wie andere. Sie könne andere noch weniger anstecken, als es die Geimpften des Hauses tun, die weniger streng oder überhaupt nicht getestet würden. Auch die Patienten würden vor der Aufnahme getestet und infizierten sich, wenn überhaupt, mit Krankenhauskeimen, jedoch kaum mit Corona; schon gar nicht durch regelmäßig getestete Ungeimpfte wie die Klägerin.

Die Wahrscheinlichkeit, dass die Klägerin jemand anstecke, sei quantitativ geringer zu bewerten als die Ansteckungswahrscheinlichkeit durch die 80 Prozent geimpfter Kolleginnen und Kollegen, die genauso potenzielle Virenträger wie sie sein könnten. Denn durch den nicht reglementierten 2G-Zutritt zu Sport, Kultur, Gaststätten, Festen und vielem mehr kam es – und komme es weiterhin – zu Ansteckungen vor allem innerhalb der Gruppe der Geimpften. Die Nichtgeimpften würden nach den 2G-Veranstaltungen dann von denjenigen Teilnehmern angesteckt, die sich dort infiziert haben könnten. Bei ihnen würden Infektionen durch das strikte Testregime jedoch sofort entdeckt.

Arg- und Sorglosigkeit der Geimpften

Die behauptete Annahme, dass die 20 Prozent erwachsene Nichtgeimpfte wie die Klägerin eine Infektionsgefahr für das Krankenhaus und die Umwelt darstellten, sei somit deutlich, geringer als der rein rechnerischen Quote von einem Fünftel, weil das Freizeitverhalten von Ungeimpften und der Klägerin bereits so stark eingeschränkt sei, dass sie nur noch arbeiten, einkaufen und daheim sein dürfe. Die Klägerin halte trotzdem ihre Arbeitsleistung nicht zurück, sagt der Anwalt, und das, obwohl entsprechend einer Wahrscheinlichkeitsrechnung die meisten der Coronapatienten durch Geimpfte angesteckt würden. Ohne die Arg- und Sorglosigkeit der Geimpften gäbe es weniger als die Hälfte Coronapatienten und keinen Pflegenotstand im Krankenhaus.

Die Verfügung des Gesetzgebers und entsprechenden Anordnung des Krankenhauses, dass die Klägerin nur geimpft arbeiten dürfe, sei eine willkürliche und sittenwidrige Vorschrift, die rechtsunwirksam sei. Sie sei, würde der Anwalt der Klägerin abschließend vortragen, weder mit dem Verursacherprinzip, noch mit dem Gleichbehandlungsgebot, noch mit höherrangigem Recht zu vereinbaren.

Die ob der überzeugenden Wucht dieser an sich außer Zweifel stehenden Sach- und Rechtslage sprachlose Beklagtenanwältin würde substantiell wohl kaum gegen den schlüssigen Sachvortrag des Klägeranwalts ankommen. Sie würde sich daher wohl darauf beschränken, eine Art “Hier sitze ich, ich kann nicht anders” entgegenzuhalten und darauf rekurrieren, dass der Gesetzgeber dem Arbeitgeber gar keine andere Wahl lasse, als sich  von ungeimpftem Pflegepersonal zu trennen. Die Frage sei lediglich, ob überhaupt eine förmliche Kündigung erforderlich sei und nicht schon alleine aufgrund des BGB der Arbeitsvertrag als aufgehoben gelte. Eine verhaltensbedingte Kündigung komme nicht infrage, weil die Krankenschwester sich dienstlich nichts habe zuschulden kommen lassen.

Der Arbeitgeber bedauere das alles, weil er mit der Krankenschwester sehr zufrieden sei und nicht einmal selbst wisse, wie er sie ersetzten könne. Die Möglichkeit eines Vergleichs, die Krankenschwester bis ihrer Impfung mit einem von ihr akzeptierten Totimpfstoff bezahlt freizustellen und sich ihr Gehalt vom Staat – wie bei Quarantäne und Kurzarbeit – ersetzen zu lassen, werde wegen Aussichtslosigkeit nicht weiterverfolgt. Politiker stünden erfahrungsgemäß nicht für die Konsequenzen dessen gerade, was sie entscheiden.

Beide Seiten im Recht

Die Arbeitsrichter, die in der Vorbesprechung die Auffassung vertreten hatten, die Sache sei eigentlich klar, zögen sich zur Beratung zurück und kämen dann wohl zu folgendem Ergebnis: Egal, wie wir entscheiden, würden die Anwälte Sprungrevision beantragen. Oder es würde spätestens in der nächsten Instanz ein Vorlagebeschluss an den EuGH erwirkt werden. Möge dieser Kelch an uns vorübergehen, den die Laienspielschar Landesregierung da an uns weitergereicht hat, würden sie sich wohl denken. Nach Rückkehr in den Verhandlungssaal würden sie also die Meinung vertreten, dass eigentlich beide Seiten Recht hätten. Dem Jurastudent im Zuhörerraum würde ein (unerlaubter) Zwischenruf entfahren:,„Aber Sie können doch nicht beiden Recht geben!“ Auf eine Rüge verzichtend würde der Vorsitzende Richter antworten: „Und Sie haben ebenfalls Recht.“

Das Schöne an einer Gerichtsverhandlung ist, dass dort kein Medienvertreter schulmeisterlich unerwünschte Sachvorträge verhindern kann. Wohl aber kann er anschließend sinnentstellt über das Verfahren berichten. Und je nach Ausgang wird er dann das Gericht loben oder in der Luft zerreißen, wie es “gute Unsitte” unter den journalistischen Besserwissern ist. „Auf hoher See und vor Gericht ist man in Gottes Hand“, lautet eine Redewendung. Seien wir gespannt, ob sich unsere Corona-Herrschaften tatsächlich die Blöße vieltausendfacher Offenlegung ihrer juristisch und gesellschaftlich Chaos stiftenden und unsinnigen Entscheidungen durch die Gerichtsbarkeit geben werden -, oder sich doch von rationalen Argumenten überzeugen lassen, ehe sie ihre berufsgruppenbezogene (und womöglich dann als nächste allgemeine) Impfpflicht wirklich wahr machen.

Belassen es die Normgeber bei der Fokussierung auf die paar Ungeimpften als neue Sündenböcke, lässt sich die Epidemie mit Sicherheit nicht erfolgreich bekämpfen, allenfalls die Personalnot im Gesundheitsbereich verschärfen. Wer das sehenden Auges vorantreibt, gehört eigentlich vor Gericht gestellt!

Der Autor war von jungen Jahren an mit dem Arbeits- und Sozialrecht befasst. Zuerst als Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat, später als Rechtssekretär, ehrenamtlicher Arbeitsrichter, zuletzt als Landesarbeitsrichter. Mit dem Ausscheiden aus dem Berufsleben war dieses Amt aufzugeben. Die fachliche Kompetenz im Arbeitsrecht ist geblieben.